借非法义诊兜售虚假药品案适用法律问题探讨
李军
一、案情摘要
接群众举报，反映在济宁某县区某宾馆内刘某某等人正在借旅游为名，开展非法诊疗活动，推销高价虚假药品。市卫生监督所接举报后，经过周密的调查和暗访，5月24日下午3：00时，在县卫生局的配合下突击查出了在该宾馆内的销售现场，现场检查发现：刘某某等人现场进行血细胞显微镜检测，并同时聘请三名“医学专家”结合化验结果进行诊疗，以此推销吉林市黑土地集团中大阳光生物工程有限公司生产的中大新脉康浓缩油软胶囊，并宣传该胶囊能够抗癌、抗衰老，降低甘油三酯和血液总胆固醇，改善和预防高血压、心脏病等疾病。监督人员现场检查发现刘某某无医疗机构执业许可证，也未在卫生行政部门进行“义诊”注册，所聘用的三名医务人员均不能提供相关医学专业资格证书，销售的“中大新脉康浓缩油软胶囊”为不合格食品，该食品违法标注治疗作用，欺骗消费者。
该行动市电视台“直播民生”栏目作了题为“旅游当诱饵，卖药骗钱财”全程跟踪报道，同时山东卫视，齐鲁电视台和中央2台“全球资讯榜”节目也进行了报道。该案件现已由县卫生局立案查处，依据《中华人民共和国医疗机构管理条例》，取缔了该义诊销售团伙，没收了用于诊疗的器械和假冒药品，给与当事人1万元罚款的行政处罚。
二、证据收集
2007年5月24日下午，卫生监督监督机构现场制作《现场检查笔录》1份；《询问笔录》3份，《证据保存通知书》2份；现场收集2007年5月24日的检验报告单32份，取血针26个。
三、处理结果
依照《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条的规定，给予了当事人没收了用于诊疗的器械和假冒药品，给与当事人1万元罚款的行政处罚。
四、案例分析
本案是一起借旅游为名，开展非法诊疗活动，推销虚假药品案。该案涉及3种违法行为：
1、非法义诊：根据卫生部（卫医法【2001】365号）《卫生部关于组织义诊活动实行备案管理的通知》要求，义诊组织单位要在义诊活动前15日内到义诊所在地县级以上卫生行政部门备案，组织非医疗、预防、保健机构或非医务人员参加义诊的视为非法行医。因此可以依照《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条的规定，给予了当事人没收了用于诊疗的器械和假冒药品，给与当事人1万元罚款的行政处罚。
2、聘用非卫生技术人员：所聘用的三名医务人员均不能提供相关医学专业资格证书，根据《医疗机构管理条例》第二十八条、第四十八条的规定，给于责令改正等的处罚。
3、违反《中华人民共和国食品卫生法》、《保健食品管理办法》，当事人推销吉林市黑土地集团中大阳光生物工程有限公司生产的中大新脉康浓缩油软胶囊（该食品取得了食品卫生许可证），并宣传该胶囊能够抗癌、抗衰老，降低甘油三酯和血液总胆固醇，改善和预防高血压、心脏病等疾病。因此当事人也违法了《中华人民共和国食品卫生法》、《保健食品管理办法》。
在讨论中有的监督员认为当事人即然违反了《中华人民共和国食品卫生法》也违法了《医疗机构管理条例》，根据法高于条例的原则应该以食品卫生法进行处罚，有的监督员认为应该根据当事人举办本次活动的目的、采取的方式、造成的后果考虑，以违法了《医疗机构管理条例》处罚较为合适，而不能以单纯的从法大还是条例大考虑。
市卫生监督机构经过合议认为，当事人即违反《中华人民共和国食品卫生法》、《保健食品管理办法》，未经卫生许可销售虚假保健食品；也违法了《医疗机构管理条例》聘用非卫生技术人员开展非法义诊活动。最后根据当事人举办本次活动的目的、采取的方式、造成的后果，及现场检查发现的情况，最后认定当事人违反了《医疗机构管理条例》，依照《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条的规定，给予了当事人没收了用于诊疗的器械和假冒药品，给与当事人1万元罚款的行政处罚。
